Правовая природа отстранения работника от работы

В доктрине трудового права под отстранением от работы понимается временное недопущение работника к выполнению им своих служебно-трудовых обязанностей по одной или нескольким должностям, профессиям, специальностям, которое производится в случаях, предусмотренных законодательством и сопряжено, как правило, с приостановлением начисления и выплаты заработной платы на срок отстранения.

Отстранению от работы посвящена ст. 49 ТК. Отдельные вопросы, касающиеся частных аспектов отстранения решены также в других законах и подзаконных актах, в частности, в Уголовно-процессуальном кодексе, законах «Об экономической несостоятельности (банкротстве)», «О санитарно-эпидемическом благополучии населения», Положении о государственной автомобильной инспекции, Положении о Департаменте государственной инспекции труда и др. Характеристика нормативных предписаний указанных актов применительно к рассматриваемой теме будет дана по ходу изложения.

Вне зависимости от того, что послужило причиной отстранения работника от работы в каждом конкретном случае и на основании какого акта законодательства осуществляется отстранение, различается:

• отстранение работника по инициативе самого нанимателя;
• отстранение работника нанимателем по требованию уполномоченных на то органов и должностных лиц;
• отстранение работника непосредственно уполномоченным государственным органом, не являющимся нанимателем, с которым отстраненный работник состоит в трудовых правоотношениях.

Отстранение от работы не прекращает трудового правоотношения с работником, оно лишь временно приостанавливает выполнение работником своих трудовых функций.

Отстранение следует отграничивать от увольнения, перевода на другую работу.

Сравнительно-правовой анализ оснований увольнения и отстранения показывает, что только отдельные из них совпадают. Главное же отличие заключается в том, что при увольнении трудовое правоотношение прекращается, при отстранении — сохраняется. Увольнение влечет за собой расчет с работником, выдачу ему трудовой книжки. При отстранении расчет не производится, запись об отстранении в трудовую книжку не вносится.

К.Томашевский, исследуя указанный вопрос, обращает внимание также на следующие аспекты, имеющие место при отстранении: период отстранения включается в трудовой стаж, работник сохраняет право на получение пособия по временной нетрудоспособности, в это время он может в соответствии с графиком уйти в отпуск и т.п.

Приведенная точка зрения, что в период отстранения трудовые отношения между работником и нанимателем сохраняют силу, не является единственной.

Так, по мнению А.Соколовской в одних случаях отстранение работника от работы можно рассматривать как временное освобождение работника от выполнения трудовых обязанностей с приостановлением выплаты ему заработной платы до устранения причин, вызвавших такое отстранение. Указанные действия нанимателя не свидетельствуют об изменении либо прекращении трудового договора в отношении работника, применении к нему мер дисциплинарного взыскания. В других случаях, — утверждает А.Соколовская, — отстранение работника от работы свидетельствует о безусловном и окончательном освобождении его от занимаемой должности, осуществляемом в виде перевода на другую работу с его согласия либо в виде увольнения в установленном порядке. Представляется все-таки, что в этих случаях уместнее вести речь о том, что отстранение предшествует переводу либо увольнению, но не является основанием для последних. В связи с изложенным представляется неудачным помещение законодателем норм, касающихся отстранения от работы, в гл. 4 ТК «Прекращение трудового договора», поскольку в указанной главе сосредоточены нормы, регулирующие прекращение трудовых отношений работника с нанимателем.

Отстранение от перевода отграничивается прежде всего по признаку осуществления работником при переводе новой трудовой функции по прежнему либо по другому месту работы. Как это следует из ст. 30 ТК, перевод — это всегда поручение нанимателем работнику работы по другой профессии, специальности, квалификации, должности (за исключением изменения наименования профессии, должности) по сравнению с обусловленными в трудовом договоре, либо поручение работы у другого нанимателя, либо в другой местности (за исключением служебной командировки). По общему правилу, перевод допускается только с письменного согласия работника. При переводе заключается новый трудовой договор либо вносятся изменения в ранее действовавший. При отстранении работник не допускается к выполнению своих обязанностей, предусмотренных действующим трудовым договором (контрактом). Кроме того, отстранение отличается от перевода по основаниям и по правовым последствиям.

Отстранение не является дисциплинарным взысканием, так как ни ст. 198 ТК, ни Типовые правила внутреннего трудового распорядка, утвержденные постановлением Министерства труда от 5 апреля 2000 г. N 46, такой меры не предусматривают.

Отстранение работника нанимателем по требованию уполномоченных органов и должностных лиц

В силу предписаний ч. первой ст. 49 ТК наниматель обязан отстранить работника от работы по требованию уполномоченных государственных органов в случаях, предусмотренных законодательством.

Из буквального толкования приведенной нормы следует, что основанием для отстранения работника от работы является требование уполномоченного государственного органа, выраженное в установленной форме.

— В соответствии со ст. 131 УПК прокурор, его заместитель, а также орган дознания и следователь с санкции прокурора или его заместителя либо суд вправе отстранить от должности подозреваемого или обвиняемого, если есть достаточные основания полагать, что, оставаясь на работе, они будут препятствовать предварительному расследованию и судебному разбирательству уголовного дела, возмещению причиненного преступлением вреда или продолжать заниматься преступной деятельностью, связанной с пребыванием в этой должности.

Отстранение от должности заключается в запрещении подозреваемому или обвиняемому исполнять должностные полномочия, выполнять работу, которую они выполняли, или заниматься деятельностью, которой они занимались, о чем выносится соответствующее постановление (определение), подлежащее немедленному исполнению.

С учетом положений Уголовно-процессуального кодекса об органах предварительного расследования правом отстранения подозреваемого или обвиняемого от работы обладают следователи прокуратуры, органов предварительного следствия Министерства внутренних дел, государственной безопасности и финансовых расследований (ч. первая ст. 180 УПК).

В качестве органов дознания в силу предписаний ст. 37 УПК выступают органы милиции, органы государственной безопасности, таможенные органы, органы финансовых расследований, органы государственного пожарного надзора, другие государственные органы и должностные лица, уполномоченные законом осуществлять дознание.

При отстранении работника от работы по основанию, изложенному в ст. 131 УПК, важное значение имеет вид документа, исходящего от органов предварительного расследования. По смыслу ст. 131 УПК это должно быть постановление прокурора (его заместителя) либо постановление следователя. В последнем случае постановление должно быть санкционировано прокурором (его заместителем).

Применительно к органу дознания постановление должно исходить именно от органа дознания, должно быть подписано его начальником (заместителем) и санкционировано прокурором (его заместителем).

Требование судьи, суда об отстранении может быть вынесено соответственно в форме постановления, определения.

В связи с отнесением временного отстранения от должности к иным мерам процессуального принуждения, призванным обеспечить установленный законом порядок предварительного расследования и судебного разбирательства уголовного дела, надлежащего исполнения приговора, такое отстранение на основании постановления уполномоченных органов и лиц, вынесенного в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, является обязательным для нанимателя.

Отстраненный от должности (работы) работник вправе обжаловать применение к нему такой меры принуждения в соответствии со ст. 138, 139 УПК.

На практике встречаются случаи, когда наниматель отстраняет работника от работы на основании представления следователя, которое выносится в адрес руководителя организации, иного должностного лица органом уголовного преследования в соответствии со ст. 199 УПК, и в котором ставится вопрос о принятии мер по устранению нарушений закона, причин и условий, способствовавших совершению преступления. Представление подлежит рассмотрению органом, должностным лицом, в адрес которого оно вынесено, с обязательным уведомлением о принятых мерах в месячный срок.

Отстранение работника от работы только на основании такого представления органа уголовного преследования является незаконным. Вместе с тем, с учетом проверки обстоятельств, изложенных в представлении, наниматель вправе применить к работнику соответствующую меру дисциплинарного взыскания вплоть до увольнения в строгом соответствии с трудовым законодательством.

Временное отстранение от работы (должности) согласно ч. четвертой ст. 131 УПК отменяется определением суда либо постановлением судьи, прокурора либо его заместителя, а также постановлением следователя или органа дознания с согласия прокурора или его заместителя, когда в этой мере отпадает необходимость.

— Ст. 34 Закона «Об экономической несостоятельности (банкротстве)» в качестве одной из мер по обеспечению требований кредиторов в процессе защитного периода предусмотрено, что хозяйственный суд вправе отстранить руководителя должника от должности по ходатайству лица, участвующего в деле о банкротстве.

Такое отстранение допускается, если в ходатайстве содержатся достоверные сведения о воспрепятствовании руководителем должника действиям временного управляющего при исполнении последним своих обязанностей, или о совершении руководителем должника действий, нарушающих права и интересы должника и кредиторов или об иных нарушениях действующего законодательства.

Срок отстранения устанавливается хозяйственным судом в определении об отстранении руководителя должника от должности.

При этом руководитель должника, исполняющий свои обязанности по трудовому договору, отстраняется от работы лицом (органом), полномочным заключать трудовой договор.

Полномочия руководителя должника, исполняющего свои обязанности не по трудовому договору (за исключением прав по осуществлению контрольных функций), приостанавливаются на срок, определенный хозяйственным судом.

Определение хозяйственного суда об отстранении руководителя должника может быть обжаловано в порядке, установленном процессуальным законодательством.

— В соответствии с п. 7.10 Положения о Департаменте государственной инспекции труда Министерства труда и социальной защиты, утвержденного постановлением Министерства труда и социальной защиты от 27 декабря 2001 г. N 22 (НРПА, 2002, N 12, 8/7655), государственный инспектор труда вправе требовать от нанимателей отстранения от работы работников в случаях, предусмотренных законодательством, в том числе не прошедших инструктаж и проверку знаний по вопросам охраны труда. Отстранение работника от работы осуществляется нанимателем на основании предписания, выданного государственным инспектором труда.

— В соответствии с п. 4.1 Правил проведения государственного технического осмотра тракторов, мелиоративных, дорожно-строительных и сельскохозяйственных машин, утвержденных приказом Министерства сельского хозяйства и продовольствия от 10 августа 1995 г. N 123, органы Гостехнадзора по результатам технического осмотра тракторов (машин) имеют право на выдачу акта-предписания, прилагаемого к акту технического осмотра, на отстранение от работы механизаторов на данном типе тракторов (машин).

Акт-предписание составляется и подписывается государственным инженером-инспектором, а также членами комиссии и направляется руководителю организации для исполнения.

Отстранение работника непосредственно уполномоченным государственным органом

Отстранение работника от работы непосредственно по решению уполномоченных государственных органов и должностных лиц, не являющихся нанимателями, имеет место только в случаях, прямо предусмотренных законодательством.

Так, ст. 41 Закона от 23 ноября 1993 г. «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» (в редакции Закона от 23 мая 2000 г.) (НРПА, 2000, N 52, 2/172) главному государственному санитарному врачу Республики Беларусь, главным государственным санитарным врачам областей, городов, районов, районов с городах и их заместителям предоставлено право принимать решения о временном отстранении от работы лиц, являющихся носителями возбудителей инфекционных заболеваний и источником их распространения в связи с особенностями выполняемой ими работы или производства, в котором они заняты.

В силу предписаний п. 18.11 Положения о государственной автомобильной инспекции Министерства внутренних дел Республики Беларусь, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31 декабря 2002 г. N 1851 (НРПА, 2003, N 8, 5/11800) ГАИ для выполнения возложенных на нее задач и функций имеет право отстранять от управления транспортными средствами лиц, в отношении которых имеются достаточные основания полагать, что они находятся в состоянии алкогольного опьянения либо в состоянии, вызванном потреблением наркотических средств, психотропных или токсических веществ, и в иных случаях, предусмотренных законодательством.

Возможность отстранения работников от работы за определенные проступки предусмотрена положениями о дисциплине, действующими в некоторых отраслях экономики.

В частности, согласно п. 21 Положения о дисциплине работников железнодорожного транспорта Республики Беларусь, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 29 сентября 1993 г. N 656 (с последующими изменениями и дополнениями) работники железнодорожного транспорта, совершившие проступок, угрожающий безопасности движения поездов и маневровой работы, жизни и здоровью людей, отстраняются от работы на этот рабочий день (смену) должностным лицом, выполняющим распорядительные или контрольно-инспекторские функции на данном участке.

В силу предписаний п. 16 Положения о дисциплине работников Минского метрополитена, утвержденного постановлением Кабинета Министров Республики Беларусь от 30 сентября 1994 г. N 100, работник метрополитена, совершивший проступок, угрожающий безопасности движения поездов и маневровой работы, жизни и здоровью людей, отстраняется от работы в день (смену) его совершения должностным лицом, выполняющим распорядительные или контрольно-инспекторские функции на данном участке. Об отстранении работника метрополитена немедленно уведомляется соответствующий руководитель. Уведомление должно содержать информацию о причинах и обстоятельствах, вызвавших это отстранение.

Отстранение работника от работы по инициативе нанимателя

Случаи отстранения работника от работы по инициативе нанимателя приведены в ч. второй и третьей ст. 49 ТК, в соответствии с которыми наниматель в одних случаях обязан не допускать работника к работе (отстранить его от работы) в соответствующий день (смену), в других — вправе отстранить от работы.

В силу предписаний ч. второй ст. 49 ТК помимо случаев, предусмотренных законодательством, наниматель обязан не допускать к работе (отстранить от работы) в соответствующий день (смену) работника:

• появившегося на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения;
• не прошедшего проверку знаний по охране труда;
• не использующего требуемые средства индивидуальной защиты при выполнении работ, связанных с повышенной опасностью;
• не прошедшего медицинский осмотр в случаях и порядке, предусмотренных законодательством.

Использование законодателем формулировки «не допускать к работе (отстранить от работы)» при определенной тождественности используемых в ней понятий дает основание сделать вывод, что первичной все-таки является обязанность законодателя упредить возможные негативные последствия нарушения требований законодательства, для чего на него возлагается обязанность не допускать работника к работе в соответствующий день (смену), когда выявлены указанные в законе факты (например, нахождение в состоянии алкогольного опьянения, непрохождение проверки знаний по охране труда и т.п.) до начала рабочего дня (смены).

На практике, однако, не исключено, что в начале работы (смены) указанные нарушения не выявлены. Например, работник употребил спиртные напитки уже во время перерыва, либо приступил к работе с повышенной опасностью, используя требуемые средства индивидуальной защиты, но впоследствии перестал соблюдать соответствующие правила по охране труда и т.п. При обнаружении предусмотренных ст. 49 ТК обстоятельств уже в ходе трудового дня (смены) наниматель обязан отстранить работника от работы. Например, отстранение от работы по факту нахождения работника в состоянии опьянения должно быть произведено независимо от того, когда было обнаружено, что работник находится в состоянии опьянения — в начале, середине или конце рабочего дня (смены). В то же время отстранение от работы на другой день (в другую смену) будет являться незаконным.

Поскольку нормы, изложенные в ч. второй ст. 49 ТК носят императивный характер, у нанимателя нет права выбора возможного варианта поведения: во всех случаях обнаружения указанных в законе обстоятельств он обязан отстранить работника от работы (не допустить к работе).

В зависимости от конкретного основания отстранения работника от работы должен разрешаться определенный круг вопросов.

Так, нахождение работника в состоянии опьянения должно быть обеспечено надлежащей доказательственной базой, в частности, медицинским заключением либо актом, составленным соответствующей службой нанимателя или комиссией в составе не менее трех членов — очевидцев факта нахождения работника в состоянии алкогольного, наркотического либо токсического опьянения.

Следует иметь в виду, что акт также должен соответствовать определенным требованиям. Так, подписывать акт могут только очевидцы нахождения работника в состоянии опьянения. В акте должно быть отражено, предлагалось ли работнику пройти медицинское обследование и по каким причинам оно не было проведено, а также должны быть указаны признаки, по которым лица, подписывающие акт, могли удостоверить факт опьянения работника (нарушение координации движений, особенности речи, специфический запах, неадекватность поведения и т.п.). В случае, если работник не ознакомился с актом, в нем должно быть указано, по причине чего ознакомление было невозможным (например, вследствие агрессивного поведения работника и т.п.).

В силу предписаний п. 9 ст. 226 ТК наниматель обязан обеспечивать охрану труда работников, в том числе проводить подготовку (обучение), инструктаж, повышение квалификации и проверку знаний работников по вопросам охраны труда. Аналогичного рода обязанность возложена трудовым законодательством и на работника, который обязан проходить обучение, инструктаж и проверку знаний по вопросам охраны труда в порядке, установленном Типовым положением об обучении, инструктаже и проверке знаний работников по охране труда, утвержденным постановлением Министерства труда от 29 августа 1996 г., или соответствующим отраслевым нормативным актом. Для проверки знаний приказом нанимателя создается комиссия (в зависимости от количества работающих и специфики производства таких комиссий может быть несколько), определяется ее состав, порядок и формы работы. При непрохождении работником проверки знаний по охране труда наниматель обязан отстранить работника от работы.

Недопущение к работе (отстранение от работы) вследствие неиспользования работником требуемых средств индивидуальной защиты при выполнении работ, связанных с повышенной опасностью, преследует цель обеспечить право работника на здоровые и безопасные условия труда. Выдача СИЗ работникам, занятым на производстве с вредными и (или) опасными условиями труда является обязанностью нанимателя (п. 5 ст. 226 ТК). На работника же ст. 230 ТК возложена обязанность правильно использовать предоставленные ему средства индивидуальной защиты, а в случае их отсутствия незамедлительно уведомлять об этом непосредственного руководителя.

Согласно ст. 228 ТК наниматель обязан организовать проведение предварительных (при поступлении на работу) и периодических (в течение трудовой деятельности) медицинских осмотров работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Норма п. 4 ст. 232 ТК возлагает обязанность прохождения в установленном порядке предварительных и периодических медицинских осмотров и на работника. Невыполнение работником указанной обязанности является основанием для недопущения его к работе (отстранения от работы).

Следует иметь в виду, что отстранение от работы само по себе не является препятствием для расторжения трудового договора по желанию работника либо инициативе нанимателя (при наличии к тому оснований) либо обоюдному соглашению независимо от причины отстранения от работы, за одним исключением. Если отстраненный от работы работник ранее был осужден к исправительным работам по месту работы и отстранение имело место в период отбывания работником данного наказания, то в силу предписаний части третьей ст. 38 Уголовно-исполнительного кодекса Республики Беларусь таким осужденным запрещается прекращать трудовой договор по соглашению сторон или по собственному желанию без письменного разрешения уголовно-исполнительной инспекции. Разрешение может быть выдано после проверки оснований прекращения трудового договора. Отказ в выдаче разрешения должен быть мотивирован. Решение об отказе может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Если вышерассмотренные случаи отстранения работника от работы носили, как уже отмечалось, обязывающий для нанимателя характер, то иная ситуация предусмотрена ч. третьей ст. 49 ТК, в которой идет речь об отстранении работника, задержанного по месту работы в момент совершения кражи. В этом случае у нанимателя есть право выбора: он вправе отстранить работника от работы, а может и не отстранять. Предельный срок отстранения по указанному основанию ограничен днем вступления в законную силу приговора суда или постановления органа, в компетенцию которого входит наложение административного взыскания.

Норма ст. 49 ТК о возможности отстранения работника, задержанного по месту работы в момент совершения кражи, требует дополнительных пояснений.

Прежде всего, речь в статье идет о краже имущества нанимателя по месту работы. При этом под имуществом нанимателя признается имущество, которое принадлежит ему на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления (ст. 210, 276 и 277 ГК), либо имущество, которое передано нанимателю в соответствии с заключенными им гражданско-правовыми договорами для переработки, перевозки, ремонта, продажи, хранения, доверительного управления и т.п. Для применения ч. третьей ст. 49 ТК необходимо, чтобы кража имущества была совершена работником по месту работы, но не обязательно по месту непосредственной работы работника (на его рабочем месте). Например, работник убойного цеха птицефабрики похитил ящик полуфабрикатов на складе готовой продукции во время ее отгрузки торговой организации. Это будет считаться кражей имущества по месту работы. Местом выявления кражи может явиться проходная организации, где работника задержали с проверкой и обнаружили украденное им имущество (сырье, полуфабрикаты либо готовые изделия или детали).

Факт кражи должен быть подтвержден соответствующими документами, например, протоколом, составленным работниками милиции.

Следует иметь в виду, что одновременно с отстранением работника от работы наниматель должен передать материалы в суд или органы МВД для решения вопроса о привлечении задержанного к административной или уголовной ответственности. В противном случае отстранение будет незаконным из-за отсутствия предусмотренного ч. третьей ст. 49 ТК предельного срока отстранения, который определяется только, если по делу имеет место административное или уголовное судопроизводство.

Нельзя не обратить внимания на неоднозначный подход законодателя к квалификации правонарушения, совершенного работником, о котором идет речь в п. 8 ст. 42 ТК и в части третьей ст. 49 ТК. Если в первом случае говорится о совершении по месту работы хищения в любой форме (под хищением в примечании 1 к гл. 24 УК понимается умышленное противоправное безвозмездное завладение чужим имуществом или правом на имущество с корыстной целью путем кражи, грабежа, разбоя, вымогательства, мошенничества, злоупотребления служебными полномочиями, присвоения, растраты или хищения путем использования компьютерной техники (см. ст. 205 — 212 УК), то во втором случае — только о краже.

Представляется поэтому, что отстранение работника от работы могло бы иметь место не только в случае совершения им по месту работы кражи имущества нанимателя, но и разбоя, грабежа, иного противоправного завладения имуществом нанимателя, подпадающего под признаки хищения. При таком подходе нормы п. 8 ст. 42 и ч. третьей ст. 49 ТК были бы взаимосогласованы и логичны. В противном случае трудно объяснить ситуацию, почему отстранение возможно при краже, но наниматель не может воспользоваться таким правом при совершении работником более тяжкого преступления, в частности, разбоя, грабежа и др. Вместе с тем, полагаем, что поскольку применение аналогии закона недопустимо, так как оно влечет ухудшение правового положения работника, было бы оправданным, чтобы соответствующие коррективы были внесены в ст. 49 ТК непосредственно самим законодателем либо им было дано официальное толкование указанной нормы.

На практике нередко возникают вопросы о правомерности отстранения от работы работника, задержанного с похищенным имуществом нанимателя за пределами территории организации. Исходя из буквального толкования, такое отстранение будет незаконным, поскольку работник был задержан не по месту работы.

Нельзя также признать правомерным отстранение работника, обвиняемого в совершении кражи имущества нанимателя, но не задержанного в момент кражи. Такое отстранение может иметь место, но не на основании ч. третьей ст. 49 ТК, а на основании постановления органа, осуществляющего уголовное преследование (ч. первая ст. 49 ТК, ст. 131 УПК) (более подробно указанный вопрос изложен во втором разделе настоящей статьи).

Особенности процедуры отстранения работника от работы, начисления и выплаты заработной платы

Очевидно, что отстранение от работы допускается только по основаниям, предусмотренным законодательством.

Ни локальными актами, ни условиями трудовых договоров (контрактов) расширение законного перечня оснований не допускается. Такие локальные акты признаются недействительными, а условия договоров (контрактов) являются ничтожными.

Об отстранении работника от работы нанимателем должен быть издан приказ (распоряжение), в котором должны быть указаны:

• основания отстранения;
• срок отстранения;
• сохранение или несохранение заработной платы на период отстранения.

Работник, отстраненный от работы, знакомится с приказом (распоряжением) под расписку.

Наниматель (уполномоченное им лицо) обязаны проконтролировать исполнение работником требований приказа (распоряжения) об отстранении от работы.

Сведения об отстранении работника от работы в трудовую книжку не вносятся (гл. 2 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек работников, утвержденной постановлением Министерства труда Республики Беларусь от 9 марта 1998 г. N 30 (в редакции постановления от 11 мая 2000 г.) (НРПА, 2000, N 54, 8/3514).

В случае отпадения причин отстранения должен быть решен вопрос о дальнейшем использовании работника: допустить его к выполнению прежней работы, перевести на другую работу, уволить. Избрание нанимателем одного из возможных вариантов зависит, в конечном счете, от тяжести совершенного работником проступка, конкретных обстоятельств, послуживших основанием отстранения, вины работника в содеянном, других заслуживающих внимания обстоятельств.

Если отстранение было вызвано, например, непрохождением работником медицинского осмотра по состоянию здоровья, то его следствием может быть перевод работника с его согласия на другую работу, не связанную с вредными или опасными условиями труда и не требующую в связи с этим обязательного медицинского освидетельствования.

Отстраненный от работы работник по причине непрохождения проверки знаний по охране труда после прохождения такой проверки должен быть допущен к прежней работе.

В то же время появление (присутствие) работника на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения может явиться основанием для расторжения трудового договора, заключенного на неопределенный срок, а также срочного трудового договора до истечения срока его действия по п. 7 ст. 42 ТК.

В случае непринятия решения об увольнении в день отстранения работник должен быть допущен к работе на следующий день (в следующую смену). В таком случае работник может быть уволен в месячный срок со дня обнаружения факта нахождения работника в состоянии алкогольного, наркотического либо токсического опьянения.

По общему правилу, предусмотренному ч. четвертой ст. 49 ТК, за период отстранения от работы заработная плата не начисляется. Вместе с тем, из указанного правила есть исключения относительно возможности получения работником других выплат.

Например, в случае отстранения от работы санитарным врачом работника предприятия общественного питания, являющегося бациллоносителем, ему выплачивается пособие по временной нетрудоспособности. В случае отстранения от работы на основании постановления следователя, других уполномоченных лиц в соответствии со ст. 131 УПК отстраненный от работы имеет право на получение ежемесячного государственного пособия.

Что касается возможности получения работником заработной платы (соответствующей ее части) за период отстранения от работы, то, представляется, что она может быть обеспечена только в случаях отстранения работника от работы при отсутствии его вины, и, напротив, при наличии вины нанимателя (например, по причине необеспечения последним прохождения работником обязательного медицинского осмотра либо необеспечения работника ИСЗ). Представляется, что в таких случаях за работником на период отстранения должна сохраняться возможность получения средней заработной платы либо двух третьих тарифной ставки (оклада), как при простое (ч. 3 ст. 34 ТК). Вопрос должен решаться нанимателем в каждом конкретном случае с учетом всех заслуживающих внимания обстоятельств.

Последствия при незаконности отстранения работника от работы

Отстранение от работы признается незаконным при отсутствии для него оснований.

В случае установления факта незаконного отстранения от работы работнику выплачивается средний заработок за время вынужденного прогула в соответствии с ч. второй ст. 244 ТК. Более того, наниматель может произвести указанные выплаты и при отсутствии соответствующего решения органа по рассмотрению трудовых споров.

При этом средний заработок для оплаты определяется из расчета двух последних календарных месяцев работы. Для лиц, проработавших у нанимателя менее 2 месяцев, средний заработок определяется из расчета фактически проработанного времени. Исчисление подлежащего взысканию среднего заработка производится с применением соответствующей индексации (осовременивания).

Если в период незаконного отстранения от работы работник был переведен на нижеоплачиваемую работу, то ему выплачивается разница в заработной плате.

Должностное лицо, виновное в незаконном отстранении работника от работы, обязано в силу предписаний ст. 245 ТК по решению суда возместить ущерб, причиненный в связи с оплатой за время вынужденного прогула или выполнения нижеоплачиваемой работы.

Такая обязанность возлагается на виновных должностных лиц в любом случае, когда отстранение от работы произведено с нарушением закона.

В литературе поднимается вопрос о неурегулированности в законодательстве отношений, связанных с возмещением ущерба нанимателю, добросовестно выполнившему обязательное для него требование уполномоченного государственного органа или должностного лица об отстранении работника от работы, которое впоследствии было признано незаконным и отменено. В таком случае, поскольку вина нанимателя отсутствует, целесообразно возложить обязанность возместить причиненный ущерб на орган, вынесший требование об отстранении. Подобное решение вопроса дало бы возможность нанимателю, выплатившему заработную плату за вынужденный прогул, предъявить регрессный иск на соответствующую сумму к непосредственному причинителю ущерба (см., например, Кеник К.И. Отстранение от работы / Отдел кадров. 2001. N 9. С. 22).

Полагаем, что вопрос поставлен правильно и он должен быть решен в рамках трудового законодательства. Поскольку в соответствии со ст. 938 Гражданского кодекса вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий государственных органов либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего законодательству акта государственного органа подлежит возмещению, причем вред возмещается за счет казны Республики Беларусь, то в таком случае правомерно ставить вопрос о допустимости возмещения ущерба нанимателю, выплатившего заработную плату работнику, незаконно отстраненному от работы по требованию уполномоченного государственного органа, за счет казны.

Применительно к ситуации отстранения от должности в порядке ст. 131 УПК имеет место не разрешенная до сих пор проблема выполнения предписаний, содержащихся в ч. третьей указанной статьи, согласно которой отстраненные от должности подозреваемый или обвиняемый имеют право на ежемесячное государственное пособие в порядке, установленном законодательством, если они не могли поступить на другую работу по не зависящим от них обстоятельствам.

Рассматривая обращение конкретного гражданина об отказе ему в выплате ежемесячного пособия при временном отстранении от работы в порядке ст. 131 УПК, Конституционный Суд отметил прежде всего некорректность формулировки ст. 131 УПК о праве отстраненного на ежемесячное государственное пособие, если он не мог поступить на другую работу по не зависящим от него обстоятельствам. Если учесть, что отстранение от работы не является прекращением трудового договора, а влечет запрещение (недопущение) выполнения работником своих трудовых обязанностей, то, очевидно, что, не будучи уволенным с работы, работник не может поступить на другую работу, если только нанимателем не решен вопрос о переводе на другую работу. Кроме того, до сих пор в законодательстве не решен вопрос о порядке выплаты работнику государственного пособия, о котором идет речь в ст. 131 УПК.

Следует также иметь в виду, что вред, причиненный работнику в результате незаконного отстранения от должности, возмещается государством в полном объеме независимо от вины органа дознания, следователя, прокурора или суда (п. 1 ст. 460 УПК). Орган, ведущий уголовный процесс, в случае признания его действий и решений незаконными обязан принять меры по возмещению физического, имущественного и морального вреда, причиненного физическому лицу, и по восстановлению нарушенных трудовых, пенсионных, жилищных, иных личных неимущественных прав физического лица. В силу закона имущественный вред возмещается работнику, незаконно отстраненному от должности по ст. 131 УПК, за счет средств казны.